Rechtsprechungsänderung des BGH zum Kompensationsverbot bei der Umsatzsteuer

Steuern sind gem. § 370 Abs. 4 Satz 1 AO namentlich dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden. Eine Steuerverkürzung nach § 370 Abs. 4 Satz 1 und 2 AO liegt gem. § 370 Abs. 4 Satz 3 auch dann vor, wenn die Steuer, auf die sich die Tat bezieht, aus anderen Gründen hätte ermäßigt oder der Steuervorteil aus anderen Gründen hätte beansprucht werden können (sog. Kompensationsverbot).

Nach bislang ständiger Rechtsprechung des BGH durften Vorsteueransprüche strafrechtlich aufgrund des Kompensationsverbots nicht mit verkürzter Umsatzsteuer verrechnet werden. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Entscheidung vom 13.9.2018 (1 StR 642/17, wistra 2019, 109) aufgegeben und entschieden, dass Vorsteuern bei der Ermittlung des Verkürzungsumfangs unmittelbar mindernd angesetzt werden können, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Ein- und Ausgangsumsatz bestehe: „Soweit eine nicht erklärte steuerpflichtige Ausgangsleistung eine tatsächlich durchgeführte Lieferung war und die hierbei verwendeten Wirtschaftsgüter unter den Voraussetzungen des § 15 UStG erworben wurden, hat eine Verrechnung von Vorsteuer und Umsatzsteuer stattzufinden.“ Die tatbestandliche Handlung, die Umsatzsteuer auf den steuerpflichtigen Ausgangsumsatz nicht zu erklären, ziehe die Nichtgeltendmachung des Vorsteueranspruchs nach sich, so dass ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Ein- und Ausgangsumsatz mit der Folge bestehe, dass der Vorsteuervergütungsanspruch im Rahmen der Verkürzungsberechnung zu berücksichtigen sei.

Praxisrelevanz: Der Entscheidung kommt insbesondere für die Strafzumessung und Verjährung große Bedeutung zu. Die Berücksichtigung kompensationsfähiger Vorsteuern im Rahmen des objektiven Tatbestands kann dazu führen, dass der Schwellenwert der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gem.  § 370 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO (seit BGH vom 27.10.2015 1 StR 373/15, wistra 2016, 965 einheitlich € 50.000,--)  nicht erreicht wird. Dies hat unmittelbare Auswirkungen für die Verjährung: § 376 Abs. 1 AO verlängert die Verjährungsfrist in Fällen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 6 AO auf zehn Jahre. Wird aufgrund der Berücksichtigung kompensationsfähiger Vorsteuern der Schwellenwert in Höhe von € 50.000,-- nicht überschritten, findet § 376 Abs. 1 AO keine Anwendung. Es verbleibt bei der fünfjährigen Verjährungsfrist gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB.

Ein weiterer Vorteil kann sich nach einer Selbstanzeige ergeben. Gem. § 371 Abs. 2 Nr. 3 AO tritt Straffreiheit nicht ein, wenn die nach § 370 Abs. 1 AO verkürzte Steuer oder der für sich oder einen anderen erlangte nicht gerechtfertigte Steuervorteil einen Betrag in Höhe von € 25.000,-- je Tat übersteigt. Wenn die Grenze von € 25.000,-- aufgrund der Verrechnungsmöglichkeit nicht erreicht wird, tritt Straffreiheit ein, ohne dass es auf die Voraussetzungen des Absehens von Verfolgung in besonderen Fällen gem. § 398a AO ankommt.