- Was Sie dazu wissen sollten, aber noch nie gefragt haben -

In unserer neuen Blog-Beitragsserie werden wir uns in mehreren Teilen mit wichtigen zivil-, gesellschaftsrechtlichen, aber auch steuerlichen Fragen im Zusammenhang mit dem mittelständigen Unternehmensan- und -verkauf im gewerblichen und freiberuflichen Bereich auseinandersetzen. 

Die beleuchteten Fragen nehmen wir direkt von unserem Schreibtisch. Das Team M&A von Streck Mack Schwedhelm beschäftigt sich seit vielen Jahren ganzheitlich, das heißt sowohl steuerrechtlich, aber insbesondere auch zivil-, gesellschafts-, miet-, arbeits- und kartellrechtlich mit Transaktionen und begleitet die Mandanten und Unternehmen als anwaltliche Vertretung in der Anbahnung, Verhandlung und Umsetzung von Transaktionen.

Nachfolgender zweiter Teil unserer Serie beschäftigt sich mit Do‘s and Don‘ts im Zusammenhang mit der Vorbereitung und dem Abschluss von Absichtsvereinbarungen (Letter of Intent, kurz: „LoI“).

Was ist ein LoI?

Der LoI stellt eine ursprünglich aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende, auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft bezogene, einseitige Erklärung oder zweiseitige Vereinbarung dar, mit welcher die ernsthafte Absicht zur Durchführung einer Transaktion auf Grundlage erster Verhandlungspunkte dokumentiert, weitere klärungsbedürftige Punkte festgehalten und Strukturierungen des folgenden Transaktionsprozesses vorgenommen werden sollen. 

Ist ein LoI verbindlich?

Wesensmerkmal eines LoI ist es, dass die Hauptpflichten der in Bezug genommenen Transaktion durch den LoI noch nicht begründet werden. Durch die Absichtserklärung im Hinblick auf die (späteren) Hauptleistungspflichten können im Einzelfall allerdings gesteigerte vorvertragliche Verhaltenspflichten begründet und ein qualifizierter Vertrauenstatbestand iSd. § 311 Abs. 2 BGB bezogen auf das Zustandekommen des Hauptvertrags geschaffen werden, der eine Haftung auslösen kann.

Daneben obliegt es den Parteien, zu vereinbaren, ob und welche Nebenpflichten, bspw. in Bezug auf Verschwiegenheit oder Exklusivität, rechtsverbindlich als „echte“ Rechte und Pflichten geregelt werden. 

Welche typischen Interessen verfolgen die Parteien mit dem Abschluss eines LoI? 

Der LoI kann den Rahmen für die Verhandlungen und die Erwartungen beider Parteien klarstellen. Dies kann dazu beitragen, Missverständnisse zu vermeiden und die Verhandlungen effizienter zu gestalten. Wegen der bereitzustellenden Ressourcen im Rahmen der Due Diligence und in den späteren Vertragsverhandlungen haben beide Parteien Interesse daran, dass sich der jeweils andere hinsichtlich der Ernsthaftigkeit seines Abschlussinteresses „committed“. In jedem Fall sollte die Transaktionsstruktur und Modalitäten soweit wie möglich genau beschrieben sein, insbesondere im Hinblick auf den Kaufgegenstand, die Kaufpreisbemessung für den Fall, sofern die Due Diligence ohne wesentliche Findings abgeschlossen wird.

Sofern und soweit der Verkäufer nach dem Verkauf noch für eine gewisse Zeit im Unternehmen in geschäftsführender Tätigkeit agiert, bietet es sich an, im LOI die Geschäftsführungskompetenzen und die wirtschaftlichen und rechtlichen Parameter und Eckfeiler des Geschäftsführeranstellungsvertrags zu fixieren. 

Verschwiegenheit

Beide Parteien, allen voran der Verkäufer hat ein Interesse an einer rechtsverbindlichen Verschwiegenheitsunterwerfung. Dies setzt auch voraus, dass die Parteien sich im Falle des Scheiterns verpflichten, sämtlich erhaltene Informationen und Unterlagen zu vernichten und dies auf Anfrage nachzuweisen.

Der Personenkreis, demgegenüber, die mit der Transaktion verbundenen Information offengelegt werden, sollte möglichst genau und abschließend bezeichnet werden. Sofern weitere Personen zum Kreis der Wissenden hinkommen sollten, sollte ein Abstimmungsmechanismus vorgehalten werden, ob und wie die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei hierzu einzuholen ist.

Einigung über den DD-Prozess

Zudem bietet es sich an, im LoI die Spielregeln für die Durchführung der Due Diligence festzulegen, beispielsweise Vorgaben für den Fragen-und-Antwort-Prozess, gegebenenfalls mit Begrenzung der Anzahl der zugelassenen Fragen. 

Exklusivität

Der Käufer wird idR das Interesse haben, für einen gewissen Zeitraum die Zusicherung vom Verkäufer zu erhalten, dass der Verkäufer ausschließlich mit ihm verhandelt. Die Exklusivität kann, hier kommt es auf das Wording an, als bloße unverbindliche Absichtserklärung oder als echte Rechtspflicht ausgestellt werden.

Break-Up-Fee

Das Risiko für die Parteien, dass ein Unternehmenskauf im Anbahnungs-Stadium scheitert, besteht. In diesem Einzelfall ist es überlegenswert, bereits im LoI die Pflicht zur Zahlung einer Aufwandsentschädigung (Break-Up-Fee) für den Fall des Scheiterns aufzunehmen. Häufig wird eine pauschal bemessene Einmalzahlung aufgenommen, die von derjenigen Vertragspartei an die andere zu zahlen ist, die die Vertragsverhandlungen ohne sachlichen Grund abbricht. Je nach Form des Hauptvertrags kann eine solche Klausel ebenfalls formbedürftig sein und damit den ganzen LoI formbedürftig machen bzw. bei einem Verstoß hiergegen unwirksam sein. Ob und gegebenenfalls aus wessen Sicht eine Break-Up-Fee vereinbart werden soll, bedarf der Einzelfallbetrachtung. 

Die Formulierung eines LoI bedarf deshalb besonderer Sorgfalt, um die Frage der Rechtsverbindlichkeit von einzelnen Abreden zu klären, so Missverständnisse vorzubeugen und im Ergebnis auch um Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden.