Neues BMF-Schreiben zur Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand

Das BMF hat mit Schreiben vom 14.11.2019 (III C 2 –S 7107/19/10005:011, 2019/0974402) erneut zu Anwendungsfragen des § 2b UStG Stellung genommen. Es geht um die Frage, wann Leistungen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) im Rahmen der öffentlichen Gewalt erbracht werden und daher nicht der Umsatzsteuer unterliegen mangels größerer Wettbewerbsverzerrungen zulasten privater Dritter (Mitbewerber). Im Fokus steht die Auslegung des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG (im Folgenden: Norm), der die Zusammenarbeit von jPöR betrifft, und seine Vereinbarkeit mit dem Europarecht. Ferner nimmt das BMF zu konkreten Leistungsverträgen Stellung. Kurz im Einzelnen:

Leistungen einer jPöR an eine andere jPöR unterliegen dann nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird (§ 2b Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 UStG). Dies ist nach dem Wortlaut des Gesetzes regelmäßig der Fall, wenn die im § 2b Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 UStG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Gewichtige Stimmen und die Europäische Kommission hielten dies für nicht vereinbar mit der Regelung des Art. 13 MwStSystRL, weil zu weitgehend zugunsten der öffentlichen Hand und zulasten privater Mitbewerber. Denn Art. 13 MwStSystRL stellt maßgeblich darauf ab, dass durch die Nichtsteuerbarkeit der Umsätze der öffentlichen Hand keine größeren Wettbewerbsverzerrungen eintreten.

Um diesen europarechtlichen Zweifeln zu begegnen, ohne die Norm aufzugeben, legt das BMF nunmehr den § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG - so das BMF - unionsrechtskonform einschränkend aus: Laut dem neuen BMF-Schreiben handelt es sich bei § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG um ein Regelbeispiel, wonach lediglich eine Vermutung besteht, dass unter diesen Voraussetzungen keine größeren Wettbewerbsverzerrungen bestehen. Es ist daher - so das BMF - auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Norm stets erforderlich, gesondert, dh. zusätzlich zu prüfen, ob mögliche schädliche Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Falls solche Wettbewerbsverzerrungen vorliegen, ist - so das BMF - die Regelvermutung des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG widerlegt und die Leistung der öffentlichen Hand unterliegt dann nach den allgemeinen Kriterien der Umsatzsteuer, insbesondere wenn keine Umsatzsteuerbefreiungsvorschrift greift. Zum Prüfungsmaßstab verweist das BMF auf seine Ausführungen im BMF-Schreiben vom 16.12.2016 (BStBl. I 2016, 1451, Rz. 22 f.).

Bei Leistungsvereinbarungen über verwaltungsunterstützende Hilfstätigkeiten sind - so das BMF im Schreiben vom 14.11.2019 weiter - regelmäßig bereits die Voraussetzungen des § 2b Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b UStG nicht gegeben, weil sie keine spezifisch öffentlichen Interessen erfüllen, da sie ohne weiteres auch von privaten Unternehmern erbracht werden können. Im Rahmen der gesonderten Wettbewerbsprüfung scheiden diese Leistungen - so das BMF- auf jeden Fall aus der Nichtsteuerbarkeit aus. Hierzu zählen laut BMF Verträge, die auf die Gebäudereinigung, Grünpflegearbeiten, Neubau-und Sanierungsmaßnahmen an Straßen und Gebäuden sowie auf unterstützende IT-Dienstleistungen beschränkt sind.

Anmerkungen: In der Praxis gilt der § 2b UStG zwar für die meisten jPöR aufgrund der Optionsregelung  des § 27 Abs. 22 UStG erst ab dem 1.1.2021. Das neue BMF-Schreiben ist aber bereits jetzt jedenfalls bei den laufenden Umstellungen zu berücksichtigen.

Das restriktive Verständnis der Finanzverwaltung von § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG ist kaum mit der Systematik von § 2b UStG zu vereinbaren. Wenn § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG entsprechend der Auffassung des BMF nämlich stets eine gesonderte Prüfung möglicher schädlicher Wettbewerbsverzerrungen voraussetzt und diese - wie vom BMF gefordert - zu verneinen sind, ergibt sich die Nichtsteuerbarkeit bereits aus der Grundregel in § 2b Abs. 1 UStG. Ferner bezweckt der § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG gerade eine - dem Grunde nach europarechtlich zulässige - gesetzliche Konkretisierung des Begriffs der „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ durch Bestimmung eines Negativkatalogs. Darüber hinaus ist der pauschale Ausschluss der vom BMF benannten Tätigkeiten bei Leistungsvereinbarungen über verwaltungsunterstützende Hilfstätigkeiten, wie zB IT-Dienstleistungen, rechtlich zweifelhaft.

Für die öffentliche Hand wird es damit noch schwieriger und unsicherer, wenn auch nicht unmöglich, zu einer Nichtsteuerbarkeit ihrer Umsätze aus der Zusammenarbeit mit jPöR zu kommen. Alternativen sind - aus Sicht der öffentlichen Hand - in Betracht zu ziehen: Es kann zB veranlasst werden, dass anhand von gesetzlichen (verwaltungsrechtlichen) Bestimmungen die betroffenen Leistungen nur von jPöR und nicht von privaten Mitbewerbern erbracht werden dürfen (sog. Annahmezwang). Dann wären die Umsätze nach § 2b Abs. 3 Nr. 1 UStG nicht steuerbar. Gewichtigen Stimmen und die Finanzverwaltung halten dies für europarechtlich unbedenklich. Möglicherweise kann auch die neu eingeführte Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 29 UStG für sog. Kostengemeinschaften unter jPöR Abhilfe schaffen. Alternativ ist zB auch an ein sog. „organschaftsähnliches Verhältnis im Hoheitsbereich“ unter Einbindung einer juristischen Person des Privatrechts (GmbH, AG, etc.) zu denken (so TREIBER, Richter im für Umsatzsteuer zuständigen XI. Senat des BFH, auf einer Tagung am 8.11.2019). Denn auch nach dem BMF-Schreiben vom 18.9.2019 BStBl. I 2019, 921), können juristische Personen des Privatrechts - unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH und BFH - unter ganz engen Voraussetzungen als sonstige Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Art. 13 MwStSystRL in den Genuss der Nichtsteuerbarkeit ihrer Umsätze nach § 2b UStG kommen.