Handlungsbedarf für Organschaften?

Zum 1.1.2021 hat sich der Gesetzestext des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG zur Verlustübernahme bei Gewinnabführungsverträgen durch die Ergänzung der Wörter „oder Restrukturierungsplan“ geringfügig geändert. Dieser durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (BGBl. I 2020, 3256) herbeigeführte Einschub ist allerdings nicht nur für Experten des Aktien- und Insolvenzrechts von Interesse, sondern kann auch weiterreichende Folgen für die Unternehmenssteuerpraxis von GmbHs haben.

So ist für die Anerkennung einer ertragsteuerlichen Organschaft mit Organgesellschaften, die keine AG oder KGaA sind, gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG erforderlich, dass eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung, also durch einen sog. dynamischen Verweis, erfolgt. 
Altverträge zur Ergebnisabführung, die vor Februar 2013 geschlossen wurden, können allerdings auch noch mit statischem Verweis auf § 302 AktG oder einer rein wörtlichen Wiedergabe der Vorschrift eine steuerlich anzuerkennende Organschaft begründen.

Der BFH hat aber mit Urteil vom 10. Mai 2017 (I R 93/15, BStBl. II 2019, 278) entschieden, dass bei einer Änderung des § 302 AktG auch bestehende Vereinbarungen zur Verlustübernahme angepasst werden müssen. 

Diese Entwicklungen haben nunmehr das Bundesministerium der Finanzen auf den Plan gerufen. Mit Schreiben vom 24.3.2021 (IV C 2 – S 2770/21/10001 :001, BStBl. I 2021, 379) hat dieses erfreulicherweise eine Übergangsfrist für betroffene Organschaften mit Altverträgen geschaffen. 
Bei einer entsprechenden Anpassung der Ergebnisabführungsverträge bis zum 31.12.2021 bleibt die Organschaft anerkannt. Klarstellend wird auch darauf hingewiesen, dass die Aufnahme eines dynamischen Verweises keinen Neuabschluss darstellt, der eine neue Mindestlaufzeit von fünf Jahren auslöst.