Switch-Over bei Betriebsstätteneinkünften

Ausländische Betriebsstätteneinkünfte werden im Ansässigkeitsstaat des Stammhauses regelmäßig von der Besteuerung freigestellt. Die Freistellung wird häufig durch den Fall beschränkt, dass die Betriebsstätte passive Einkünfte erzielt. Es findet ein Switch-Over zur Anrechnungsmethode statt. Dieser kann sich aus dem DBA selbst oder nationalem Recht, insbesondere § 20 Abs. 2 AStG, ergeben. Abkommensrechtliche Switch-Over-Klauseln benennen häufig selbst keine aktiven Tätigkeiten, sondern verweisen auf den Aktivkatalog des § 8 Abs. 1 AStG. Der Aktivitätskatalog benennt verschiedene Grundtätigkeiten (etwa Handel oder Dienstleistungen), die im Grundsatz als aktiv gelten. Er enthält jedoch auch Ausnahmen und Rückausnahmen. Höchstrichterlich war bislang nicht entschieden, ob sich die Verweise ausschließlich auf die Grundtätigkeiten oder auf die Regelungsinhalte von § 8 Abs. 1 AStG insgesamt, dh. einschließlich der Einschränkungen, beziehen. Der BFH hat diese Frage mit Urteil vom 3.7.2024 I R 4 /21 geklärt. Entgegen der überwiegenden Literaturauffassung sei der Verweis auf § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG so auszulegen, dass er auch die Ausnahmen und Rückausnahmen einschließt. Die Auslegung des BFH erweitert den Anwendungsbereich entsprechender Switch-Over-Klauseln. Sie hat zur Folge, dass sich sämtliche mit dem Aktivitätskatalog des § 8 Abs. 1 AStG zusammenhängenden Auslegungsschwierigkeiten nun auch auf Abkommensebene stellen.