„Wer schweigt, verliert“: Rüge- und Beweisrecht im finanzgerichtlichen Verfahren

Seit vielen Jahren fordert der BFH in ständiger Rechtsprechung, dass der Beweisantrag, der schriftsätzlich vorgetragen ist, in der mündlichen Verhandlung beim FG wiederholt, protokolliert und seine Nichterhebung vorsorglich gerügt werden muss. In der älteren Rechtsprechung des BFH war der Rügeverzicht noch an die konkrete Erkennbarkeit einer durch das FG voraussichtlich unterbleibenden Beweiserhebung geknüpft. Spätestens seit Anfang der 1990er Jahre wurde das Merkmal der konkreten Erkennbarkeit fallen gelassen: „Das Übergehen eines Beweisantrags – Zeugenvernehmung – kann im Verfahren wegen Zulassung der Revision nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Nichteinvernahme des Zeugen in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt worden ist.“ Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln gehe das Rügerecht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge; ein Verzichtswille sei nicht erforderlich.

Es dürfte niemand bezweifeln, dass die Figur des „Rügeverzichts“ nichts als Fiktion ist und im Vergleich zu den übrigen Gerichtsbarkeiten ein Unikum darstellt. Würde der Anwalt im Zivilprozess bei Aufruf der Anträge seine Beweisanträge wiederholen und vorsorglich deren Nichterhebung rügen, wäre die Kammer aus gutem Grund irritiert: Welche Bewandtnis soll bestehen, Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung zu wiederholen, wenn diese in den Schriftsätzen angeführt sind? Aus welchem – tatsächlich fernliegenden – Grund sollte der Zivilrichter auf die Idee kommen, diese schriftsätzlich vorgetragenen Beweisanträge würden nunmehr durch Schweigen in der mündlichen Verhandlung und der fehlenden Rüge der Nichterhebung stillschweigend zurückgenommen? Weder das FG noch der BFH werden unterstellen, Kläger oder deren Bevollmächtigten hätten tatsächlich den Willen, auf schriftsätzlich aufbereitete Beweisanträge verzichten zu wollen, wenn sie es unterlassen, die Beweisanträge nochmals protokolliert zu wiederholen und vorsorglich deren Nichterhebung zu protokollieren.

Hinzu tritt: Auch beim fairsten finanzgerichtlichen Senat wird man nie erleben, dass Kläger auf diese Klippe hingewiesen werden, ihnen die Gefahr eines Schweigens zu den Beweisanträgen also bewusst gemacht wird. Im Gegenteil: Zuweilen weist der Vorsitzende mit Nachdruck auf die Unsinnigkeit der Rüge hin. Über die Frage der Beweiserhebung sei überhaupt noch nicht zu befinden, da sich das Gericht doch noch gar nicht zur Beratung zurückgezogen habe. Da die Finanzgerichte über die Beweiserhebung und über den Klageantrag nicht getrennt beraten, kann die Rüge zwischen beiden Beratungsgegenständen und zwischen beiden Entscheidungen nicht untergebracht werden. Folglich muss sie an falscher Stelle, nämlich dann, wenn sich das Gericht zur Beratung der Beweisanträge und des Klageantrags zurückzieht, vorgebracht werden. Ein so gestellter und verfahrensrechtlich abgesicherter Beweisantrag zwingt den erkennenden Senat zur angemessenen Auseinandersetzung mit dem zu belegenden Sachvortrag.

Beratungshinweis

Sollte am Ende einer mündlichen Verhandlung über einen schriftsätzlich gestellten Beweisantrag noch keine Beweiserhebung erfolgt und auch noch kein Beweisbeschluss ergangen sein, hat der Bevollmächtigte daher zu Protokoll den Beweisantrag zu wiederholen und vorsorglich dessen Nichterhebung zu rügen. Auf die Protokollierung durch den Vorsitzenden im Sitzungsprotokoll ist zu achten. Bei fortgesetzter Weigerung der Protokollierung – dies kommt allerdings nur in sehr seltenen Fällen vor – sollte die Frage nach der Besorgnis der Befangenheit thematisiert werden.