EuGH-Vorlage zur "Switch-Over"-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG

Beherrscht ein unbeschränkt Steuerpflichtiger eine niedrigbesteuerte ausländische Kapitalgesellschaft mit passiven Einkünften, werden die Einkünfte der Kapitalgesellschaft dem Steuerpflichtigen über die Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung als eigene Einkünfte hinzugerechnet. Der Steuerpflichtige hat allerdings die Möglichkeit, sich von der Hinzurechnung der Einkünfte zu entlasten. Hierzu muss er nachweisen, dass die ausländische Kapitalgesellschaft einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit in ihrem Staat nachgeht und dort über Substanz verfügt (§ 8 Abs. 2 KStG). Diesen sog. Motivtest hatte der Gesetzgeber als Reaktion auf die Cadbury-Schweppes-Rechtsprechung des EuGH eingeführt. Danach darf die Hinzurechnungsbesteuerung nicht allein aufgrund der Ansässigkeit einer Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland ohne Rücksicht auf deren Tätigkeit greifen.

Unterhält der Steuerpflichtige statt einer Kapitalgesellschaft eine Betriebsstätte im niedrigbesteuerten Ausland, sieht das Gesetz einen Wechsel von der Freistellungsmethode zur Anrechnungsmethode vor. Dh., die Einkünfte der Betriebsstätte werden in Deutschland nicht länger von der Besteuerung freigestellt, sondern lediglich die im Ausland gezahlte Steuer auf die deutsche Steuer angerechnet. Das wirkt sich nachteilig aus, da die Steuerbelastung im Ergebnis auf das deutsche Steuerniveau angehoben wird. Überraschenderweise steht dem Steuerpflichtigen in diesem Fall jedoch nicht die Möglichkeit zu, sich durch den Motivtest von dem Switch-over zur Anrechnung zu entlasten. Der BFH sieht darin eine mögliche Verletzung der Niederlassungsfreiheit und hat mit Beschluss vom 3.6.2025 (IX R 39/21) dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Switch-over-Klausel des § 20 Absatz 2 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Das ist konsequent, soll doch der Switch-over in § 20 Abs. 2 AStG die Hinzurechnungsbesteuerung nur ergänzen, nicht darüber hinausgehen (BFH vom 8.4.2025 – IX R 32/23) – siehe auch Blog.