Die juristische Aufarbeitung der Cum/Ex-Geschäfte geht nun auch in legislativer Hinsicht in die zweite Runde

I. Einführung

1. Mit Blick auf die jüngsten Entscheidungen einiger deutscher Gerichte in Sachen Cum/Ex (BGH vom 28.7.2021 1 StR 519/20 und BFH vom. 2.2.2022 I R 22/20) sowie die kürzlich begonnene Hauptverhandlung gegen den vielfach als Schlüsselfigur bezeichneten Anwalt Hanno Berger vor dem Landgericht Bonn verwundert es wenig, dass Cum/Ex-Transaktionen sowohl in steuerlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht mittlerweile auch im Fokus des Gesetzgebers stehen.

2. Am 11.3.2022 beschloss der Bundesrat gleich zwei Gesetzesinitiativen in den Deutschen Bundestag einzubringen, die sich auf Cum/Ex-Geschäfte beziehen. Während der eine Entwurf auf eine Änderung des Börsengesetzes abzielt (BR-Drucks. 89/22), wird durch den anderen Entwurf eine Änderung der Abgabenordnung angestrebt (BR-Drucks. 66/22). Beide Gesetzesvorhaben sind allerdings nicht neu, sondern waren bereits in der letzten Legislaturperiode in den Bundestag eingebracht worden (BT-Drucks 435/21 und BT-Drucks 638/20), fielen dann aber dem Grundsatz der Diskontinuität anheim. Beide Gesetzesvorhaben gehen nunmehr unverändert in die zweite parlamentarische Runde.

II. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Verschwiegenheitspflicht nach dem Börsengesetz

1. Der Gesetzesentwurf zur Änderung des Börsengesetzes (BR-Drucks 89/22) hat allein eine Überarbeitung der in § 10 des Börsengesetzes geregelten amtlichen Verschwiegenheitspflicht zum Gegenstand. Nach Ansicht des Entwurfsverfassers hätte die Aufarbeitung der Cum/Ex-Transaktionen gezeigt, dass die bisherige Regelung nicht mehr zeitgemäß sei und durch sie vor allem die nachträgliche Besteuerung sowie die Ahndung der in Rede stehenden Transaktionen massiv beeinträchtigt würden (BT-Drucks. 435/21, S.1). 

2. Zum einen sollen durch Einfügung einer neuen Nr. 6 in § 10 Abs. 1 Satz 3 BörsG Finanzbehörden iSv. § 6 Abs. 2 AO in den Kreis derjenigen Behörden und Stellen aufgenommen werden, an die eine durch die Normadressaten des § 10 BörsG veranlasste Informationsweitergabe kein unbefugtes Erheben oder Verwenden iSd. § 10 Abs. 1 Satz1 BörsG darstellt.

3. Zum anderen sieht der Entwurf eine ersatzlose Streichung von § 10 Abs. 3 BörsG vor. Gemäß dem heute geltenden § 10 Abs. 3 BörsG dürfen Börsen und Börsenaufsichtsbehörden nur im Falle einer Steuerstraftat sowie eines damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahrens Informationen übermitteln. Durch die ersatzlose Streichung des Absatzes 3 soll künftig die Weitergabe von Handelsdaten (weiter) erleichtert werden. Die Änderung knüpft an die kurz vor Ende der letzten Legislaturperiode durch das Fondsstandortgesetz vom 3.6.2021 (BGBl. I S. 1498) im Hinblick auf die behördlichen Informationspflichten gegenüber den Steuerbehörden bewirkte Streichung des noch nach § 10 Abs. 3 BörsG a.F. erforderlichen zwingenden öffentlichen Interesses an. Der mit der damaligen Änderung verfolgte Zweck, namentlich die Möglichkeiten der Steuerbehörden zur Feststellung der für die Besteuerung erheblichen Sachverhalte zu stärken (BT-Drucks. 19/28868, S. 133), scheint angesichts der aktuellen Änderungsbestrebungen aber noch nicht in ausreichendem Maße erreicht worden zu sein. Vielmehr soll nach Ansicht des Entwurfs die Komplettstreichung von § 10 Abs. 3 BörsG geboten sein, um schwierige Abgrenzungsfragen zu vermeiden (BT-Drucks. 453/21, S. 4).

III. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Abgabenordnung – Gesetz zur umfassenden Verfolgung der organisierten Steuerhinterziehung

1. Durch den Gesetzesentwurf zur Änderung der Abgabenordnung (BR-Drucks. 66/22) soll der systematischen und organisierten Steuerhinterziehung entgegengewirkt werden. Dazu sieht der Entwurf eine Erweiterung des Regelbeispiels der besonders schweren Steuerhinterziehung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Tatbegehung verbunden hat (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO), vor. Aktuell ist das Regelbeispiel auf die Hinterziehung von Umsatz- und Verbrauchssteuern beschränkt. Der Gesetzesentwurf erweitert das Regelbeispiel auf alle Steuerarten. 

2. Die Änderung zielt neben einer einheitlichen Behandlung von organisierter Steuerhinterziehung unabhängig von der Tattypologie darauf ab, den Ermittlungsbehörden ohne eine zusätzliche Erweiterung des Straftatenkatalogs in § 100a Abs. 2 StPO die erforderlichen Ermittlungsmaßnahmen im Bereich der Telekommunikationsüberwachung zu eröffnen. Zu Begründung verweist der Entwurfsverfasser auf die den Cum-Ex-Geschäften zu Grunde liegende hochprofessionelle und konspirative Zusammenarbeit der Tätergruppen und die daraus resultierende erschwerte Aufklärung der Taten (BT-Drucks. 638/20).

IV. Bewertung

1. Im Hinblick auf die angestrebte Änderung des Börsengesetzes erscheint schon fraglich, ob die Streichung des Absatzes 3 des § 10 BörsG und damit des Tatbestandsmerkmals der Steuerstraftat tatsächlich notwendig ist. Es sollte berücksichtigt werden, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 28.7.2021 (Az. 1 StR 519/20) klargestellt hat, dass die sog. Cum/Ex-Geschäfte den Straftatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) verwirklichen. Im ursprünglichen Gesetzesantrag des Landes Hessen zur Änderung der Verschwiegenheitspflicht nach dem Börsengesetz vom 20.5.2021 (BR-Drucks 435/21) wird jedoch die Streichung des Absatzes 3 explizit damit begründet, dass die Schwelle der Steuerstraftat in den Cum/Ex-Sachverhalten zu hoch angesetzt sei und deshalb ein effizienter Informationsaustausch und damit letztlich die Aufarbeitung der Cum/Ex-Sachverhalte nicht gewährleistet werden könne. Diese Begründung überzeugt jedenfalls angesichts der zwischenzeitlich erfolgten eindeutigen Positionierung des BGH nicht (mehr). Darüber hinaus muss festgestellt werden, dass die Streichung des Absatzes 3 in § 10 BörsG zu einer erleichterten und damit unterschiedlichen Regelung zu den in § 9 KWG und § 21 WpHG niedergelegten Verschwiegenheitspflichten führt.

2. Auch die geplante Öffnung des Regelbeispiels der bandenmäßigen Steuerhinterziehung auf alle Steuerarten überzeugt in ihrer Begründung nicht. Bereits nach aktuellem Recht ist die Telekommunikationsüberwachung bei besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung gem. § 100a Abs. 2 Nr. 2 StPO neben der bandenmäßigen Begehung unter den Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO möglich, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO), sofern der Täter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach § 370 Abs. 1 AO verbunden hat, handelt. Eine entsprechende Regelung wurde erst Mitte letzten Jahres im Zuge des Gesetzes zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) eingeführt und gerade mit Blick auf Cum-Ex-Geschäfte begründet (BT-Drucks. 19/27654, S. 70 f.). Vor diesem Hintergrund erscheint die Notwendigkeit der nunmehr beabsichtigten Änderung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO jedenfalls soweit die Begründung explizit auf § 100a StPO abstellt, mehr als zweifelhaft. 

V. Ausblick

Beide Gesetzesentwürfe sollen wie aufgezeigt vor allem die Aufklärung und Vermeidung von Cum/Ex-Geschäften bewirken. Ob der Bundestag beide Vorhaben aber tatsächlich ohne Änderung verabschiedet, bleibt abzuwarten. Raum für Diskussion bieten die Vorschläge allemal.