Auch der BFH stärkt die Sanierungsberatung

Wie vor kurzem berichtet, hat der Gesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2018 in wichtigen Teilbereichen das Steuerrecht sanierungsfreundlicher gestaltet (§ 3 a EStG steuerfreier Sanierungsgewinn, § 8 c Abs. 1 a KStG Sanierungsklausel und § 8 c Abs. 1 KStG Eingrenzung der schädlichen Anteilsübertragungen). Dennoch bleiben in wichtigen Bereichen Unsicherheiten. Zudem sind weiterhin Teile des Steuerrechts sanierungsfeindlich.

Betriebswirtschaftlich sinnvolle Sanierungsmaßnahmen sind daher häufig weiterhin mit steuerlichen Nachteilen verbunden. In der Gestaltungsberatung stellt sich dann die Frage, ob man das gewünschte Ziel auf anderem Weg ohne steuerliche Nachteile erreichen kann. Wenn zB wegen § 12 Abs. 3 UmwStG die Verschmelzung einer notleidenden GmbH mit einem Verlustvortrag auf eine „gute“ GmbH zum Verlust des Verlustvortrags führt, ist es naheliegend zu prüfen, ob man ein besseres Ergebnis erzielen kann, wenn die „gute“ GmbH auf die notleidende GmbH verschmolzen wird. In diesem Fall käme § 12 Abs. 3 UmwStG nicht zur Anwendung, da der Verlustvortrag nicht übertragen werden müsste. Der Erhalt des Verlustvortrags würde sind nur nach § 8 c KStG beurteilen.

Solche „Ausweichgestaltungen“ sind immer mit dem Risiko verbunden, dass die Finanzverwaltung den Vorwurf des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO erhebt. Der BFH war bisher gerade in der Sanierungsberatung Gestaltungsfreundlich und hat den Vorwurf des Gestaltungsmissbrauchs in der Regel zurückgewiesen (so in dem Beispielsfall BFH vom 18.12.2013 I R 25/12, GmbHR 2014, 605).

Aufgrund einer Beitrittsaufforderung des IX. Senats beim BFH vom 11.10.2017 (IX R 5/15, BStBl. II 2018, 18) kamen Bedenken auf, ob der BFH seine sanierungsfreundliche Rechtsprechung fortführen wird. In dem Fall ging es darum, dass Gesellschafter ihrer GmbH eine Einlage leisteten, damit die GmbH damit Darlehen zurückführen kann, für die die Gesellschafter als Bürgen hafteten. Bei einer direkten Inanspruchnahme der Gesellschafter als Bürgen durch die Gläubiger der GmbH wäre nicht sicher gewesen, ob die Zahlungen bei den Gesellschaftern als sog. nachträgliche Anschaffungskosten im Sinne von § 17 EStG mit dem Nennwert zu berücksichtigen gewesen wären.

Zumindest für den XI. Senat kann nunmehr Entwarnung gegeben werden. In drei soeben veröffentlichten Entscheidungen vom 20.7.2018 (IV R 5,6, und 7/15) hat der BFH mit erfreulich klaren Worten deutlich gemacht, dass gesellschaftsrechtskonformes Handeln nicht ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Steuerrechts sein kann.

Trotz dieser Entscheidungen bleiben in der Sanierungsberatung Unsicherheiten, zumal dem I. Senat des BFH die Frage des Missbrauchs in unserem Ausgangsfall (Verschmelzung der „guten“ GmbH auf die notleidende GmbH) unter dem Aktenzeichen I R 2/18 wieder zur Entscheidung vorliegt.

In der Gestaltungsberatung muss der Mandant daher weiterhin auf dieses Risiko hingewiesen werden. Es sind die Alternativgestaltungen mit ihren Vor- und Nachteilen aufzuzeigen.